Det er mange myter og misforståelser knyttet til advarsel i arbeidsforhold. Hva innebærer en advarsel?
Er det formkrav til en advarsel? Hvor lenge «gjelder» en advarsel? Hvem kan gi advarsel?
Må det være gitt advarsel før arbeidsgiver kan gå til oppsigelse?
I denne artikkelen skal vi se nærmere på arbeidsgivers bruk av advarsel.
Hva er en advarsel?
En advarsel i et arbeidsforhold er et virkemiddel en arbeidsgiver har til å korrigere uønsket/ureglementert oppførsel fra en ansatt. Videre vil en advarsel være et signal fra arbeidsgiver om at dersom ikke forholdet det advares om endres eller forbedres, vil den ansatte kunne stå i fare for å få en oppsigelse.
Hvor finner man reglene om advarsler?
Innledningsvis kan vi fastslå at advarsler i arbeidsforhold ikke er lovregulert og det er dermed ingen veiledning få finne i Arbeidsmiljøloven.
Samtidig er det gjennom en forholdsvis innarbeidet praksis i arbeidslivet – og domstolenes vurderinger av konkrete konflikter, blitt klarlagt en del grunnleggende prinsipper. Disse reglene – eller normene – finner man primært i dommer og i arbeidsrettslig litteratur.
Det som er helt klart er at formelle advarsler til arbeidstakere kan – og i visse tilfeller bør – gis, at den som gir advarsel bør følge visse normer for form og innhold, samt at det vil kunne føre til konsekvenser for den som får en saklig og relevant advarsel for så å ignorere denne.
Hvem kan gi advarsel?
Fra tid til annen oppstår spørsmålet om hvem som har kompetanse til å gi en advarsel. Det vanlige er nok at advarselen gis av daglig leder eller en annen representant for ledelsen. Det er imidlertid ikke noe formelt krav om at det er virksomhetens øverste leder som gir advarsel, og heller ikke noe krav om forutgående saksbehandling (styrebehandling eller lignende).
Må det gis advarsel før man gå til oppsigelse eller avskjed?
Det er ikke noe vilkår i arbeidsmiljøloven om at det gis en eller flere advarsler før arbeidsgiver går til oppsigelse. Samtidig vil det at arbeidsgiver har gitt en eller flere advarsler kunne ha betydning i en etterfølgende tvist om hvorvidt oppsigelsen er rettmessig.
Høyesterett uttalte så langt tilbake som i 1956 (Rt 1956 578) følgende:
«Jeg kan ikke tillegge det betydning i det foreliggende tilfelle at ikke [arbeidstaker] på et eller annet tidligere tidspunkt hadde fått en klar og tydelig advarsel fra bedriftens ledelse om at han måtte regne med å bli oppsagt, hvis hans forhold ikke bedret seg. Noe vilkår om at advarsel (påklage) skal være gitt på forhånd, oppstiller arbeidervernloven [nå arbeidsmiljøloven] ikke. Det er etter loven i og for seg tilstrekkelig at oppsigelsen er saklig grunngitt og ikke skyldes helt utenforliggende grunner. Jeg vil imidlertid dermed ikke utelukke at det i mange tilfelle vil kunne ha betydning om advarsel er gitt, når en skal ta stilling til om en oppsigelse fyller lovens krav til saklighet; men det er etter min mening ikke grunn til i dette tilfelle å legge avgjørende vekt på dette moment, så meget mindre som jeg etter opplysningene må gå ut fra at [arbeidstaker] i lengre tid hadde vært klar over at bedriftens ledelse var misfornøyd med hans opptreden.»
I en dom fra Agder Lagmannsrett i 2009 (LA-2009-024944.) skriver flertallet av dommere at
«Jamvel om det ikkje er noko vilkår om at det på førehand er gjeve ei åtvaring før ei lovleg oppseiing, [ ...], vil det etter omstenda kunne leggjast vekt på – i disfavør av arbeidsgjevaren – at varsel ikkje er gjeve.»
Det finnes forhold som må anses som så grove pliktbrudd at man blir avskjediget uten at det er aktuelt for arbeidsgiver å gi advarsel. Eksempler på dette kan være tyveri eller underslag, rusmisbruk, trusler, trakassering, grove brudd på sikkerhetsforskrifter mv.
Hva kan man gi advarsel om?
Advarsler kan gis om så mangt, men det er vår oppfatning at det er ved de forholdsvis alvorlige pliktbrudd, det vil si forhold som etter sin art ihvertfall kan medføre oppsigelse, som det er naturlig å gi en formell advarsler om. Mer bagatellmessige forhold bør tas muntlig gjennom løpende opplæring og veiledning. Eksempler på forhold det gis advarsel om kan være brudd på sikkerhetsrutiner, hyppig forsentkomming, unormalt stort antall ulykker / svinn (som skyldes arbeidstakers forhold), manglende måloppnåelse og lignende.
Når skal advarselen gis?
Det kan diskuteres hvor raskt etter et pliktbrudd en advarsel bør gis. Arbeidsgiver bør ikke la det gå for lang tid, idet den ansatte lett vil innrette seg på at det ikke kommer noen advarsel. Samtidig bør det heller ikke reageres så raskt at advarselen blir unyansert og fremstår som subjektiv. Arbeidsgiver må i hvert fall vante til han har fått et klart bilde av fakta før en advarsel gis. En advarsel som er gitt i all hast og på feilaktig faktagrunnlag vil være usaklig, og dette vil skade arbeidsgivers posisjon ved en eventuell fremtidig konflikt. Anbefalingen må være at arbeidsgiver undersøker saken så snart som mulig, og at advarselen gis uten ugrunnet opphold etter at arbeidsgiver har fått oversikt over forholdet.
Bør arbeidsgiver ta et møte med arbeidstaker før advarsel gis?
Ved oppsigelser er det et grunnleggende krav om at arbeidsgiver skal gjennomføre et møte – såkalt drøftelsesmøte– før en oppsigelse gis. Drøftelser anses som viktige for å gjennomføre en saklig korrekt prosess, og de er viktige for å få klarlagt faktum og sikre kontradiksjon – altså at arbeidstaker blir hørt og for komme til orde før beslutning fattes.
Selv om vi har fastslått at det ikke er formelle krav til en advarsel, kan det stilles spørsmål ved om ikke arbeidsgiver bør gjennomføre tilsvarende drøftelser før en advarsel gis.
I en dom fra Borgarting lagmansrett i 2006 (LB-2005-30042) , kommer retten inn på dette spørsmålet, og uttaler:
«Det kunne nok vært hensiktsmessig at det møtet direktøren oppfordret til, hvor A selv kunne bestemme tidspunktet og ta med seg en tillitsvalgt, hadde vært holdt før en så vidt sterk reaksjon som en advarsel med antydning om oppsigelse ble gitt.»
I denne dommen hadde manglende drøftelser uansett ikke noen betydning for domstolens konklusjon – der arbeidstaker tapte søksmålet.
Hvordan gis en advarsel?
Arbeidsgiver er som nevnt pliktig til å opptre iht grunnleggende saklighetsprinsipper, og dette innebærer at en advarsel gis på en ryddig måte. Selv om også en muntlig advarsel kan ha betydning, bør den være skriftlig og definitivt saklig. Etter vårt syn bør det også klart fremkomme hvilke konsekvenser manglende etterlevelse av advarselen kan medføre, herunder at det kan komme til oppsigelse dersom forholdene ikke bedrer seg.
Dette kan også ha en bevismessig side, idet en det ellers kan være vanskelig i ettertid å godtgjøre om det ble gitt en advarsel, hvordan den ble mottatt og hva den inneholdt. Vår anbefaling er derfor at advarselen gis skriftlig, i en formell og saklig tone, der det vises til eventuelt møte om saken, fakta som er lagt til grunn nevnes, sammen med arbeidsgivers vurdering av situasjonen. Advarselen bør foreligge i to eksemplarer, og arbeidstaker bør signere / kvittere på ett eksemplar, som så oppbevares av arbeidsgiver på personalmappen.
Arbeidstakers adgang til å protestere
Hvis man får en skriftlig advarsel er det selvsagt ikke sikkert man er enig i bakgrunnen for at den blir gitt. Får man en advarsel om at man for eksempel har kommet mye for sent, kan det hende det er gode grunner for dette og at disse kan dokumenteres. Får man en skriftlig advarsel kan det være klokt å gjennomgå den før man beslutter om man er enig i innholdet eller ikke. Er man uenig i innholdet, skal man ikke signere på at man har akseptert advarselen. Fastholder arbeidsgiveren likevel at advarsel skal gis, kan man signere på at man har mottatt advarselen, men at man for øvrig ikke er enig i innholdet, ved for eksempel å skrive «advarselen er mottatt, men bestridt».
Hvor lenge har en advarsel virkning?
Rettspraksis uttaler at selv forholdsvis «gamle» advarsler kan få betydning for en senere oppsigelse. Det er altså ikke slik at dersom man skjerper seg i noen måneder så faller betydningen av en gitt advarsel bort. Det finnes eksempler fra domstolene på at advarsler gitt 4 år tilbake i tid har blitt tillagt vekt.